《刑法》第二百一十九条之一规定，为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

　　可见，本罪为重罪。根据现行刑法理论以有期徒刑三年为区分依据的轻重罪划分标准，本罪起点刑设置为五年以上，同时在有期徒刑刑罚类别中上不封顶（最高可至十五年），相对于其他七种知识产权刑事犯罪三年以下（情节严重）和三年以上十年以下（情节特别严重）的刑罚设置而言，刑罚惩治的严厉性显而易见，体现了“内外有别、外重于内”的刑法规范精神。

　　其中，“窃取”是指行为人采用各种秘密手段非法获取，如通过盗窃、、偷录等行为而取得商业秘密的行为；“刺探”是指行为人通过各种途径和手段非法探知商业秘密的行为；“收买”是指行为人以给予财物或者其他财产性利益等好处，或者通过提供工作机会、拉拢人心等手段非法得到商业秘密的行为；“非法提供”是指知悉、保管、持有商业秘密的人，将自己知悉、管理、持有的商业秘密非法出售、交付、披露给其他不应知悉该秘密的境外机构、组织、人员的行为365买球app官方网站。这几种行为方式是针对商业间谍行为的特点规定的。

　　（二）行为人是为“境外的机构、组织和人员”实施了本条规定的窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密行为

　　这里的“境外的机构、组织”包括境外机构、组织及其在中华人民共和国境内设立的分支（代表）机构和分支组织，“境外的个人”包括该个人身处境外，也包括虽然身处境内但身份属于外国人或者其他境外个人的情况。如果是为境内的公司、企业等实施窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的行为，与境外的机构、组织和人员没有关联的，不构成本条规定的为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密犯罪，若其行为构成第二百一十九条规定的侵犯商业秘密罪的，依照该规定定罪处罚。

　　对本罪中“商业秘密”的认定要坚持体系解释和法秩序相统一的立场，即本罪中“商业秘密”的内涵与外延应当与《刑法》第219条和现行《反不正当竞争法》第9条规定的“商业秘密”保持一致，在具体认定时重点考察信息的“非公知性”“价值性”和“保密性”。

　　构成本条规定的犯罪的主体是一般主体，包括自然人和单位，包括中国公民和非中国公民，只要实施了本条规定的行为的，都可能构成本罪。犯罪主观方面要求只能是故意，即行为人有意识地通过多种手段侵犯商业秘密。过失不构成本罪。

　　一项技术信息或者经营信息是否能够被认定为系“商业秘密”需要同时满足三大属性：

　　第一，非公知性。实务中，侦查机关通常会委托第三方鉴定机构对涉案商业信息的“非公知性”进行司法鉴定。对此辩护律师可重点审查鉴定意见中所载明的“非公知信息”是否明确而具体，可从范围空间上判断该信息在时间与空间上知晓的广度与长度是否达到了已被公众知晓的现实性与可能性，只要有其中一项内容为“公知信息”，即可向办案机关提出鉴定意见未严格区分“非公知信息”与“公知信息”的界限、不具有客观性的辩护观点。

　　第二，价值性。如果某个技术信息或经营信息不能在商业活动中给权利人带来现实的或可预期的经济利益或竞争优势，那么它就不应当是法律所保护的商业秘密。在此辩护律师可对涉案信息进行区分与识别365买球app官方网站，如果涉案信息的属性仅系公司秘密而非具有商业价值的商业秘密，则不属于刑法所要保护的对象。

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　　第三，保密性。所谓保密性可以被拆分为“可识别性”以及“有效性”：首先，企业必须保证义务人确实能够知悉何种信息为企业商业秘密，进而以此推定义务人具有侵犯企业商业秘密的主观故意。其次，如果权利人只是与被告人签订保密协议，但却未采取进一步措施防止涉密信息被泄露，也是难以认定为采取了合理有效的保密措施。因此辩护律师可以重点审查企业对商业秘密的保密措施是否达到了“有效”“可识别”的标准。

　　（二）行为人是否主观上明知自己接触的单位属于境外组织以及自己接触的信息属于商业秘密

　　本罪是故意犯罪，并且要求行为人主观上对自己的行为在认识层面上达到“明知”的标准。根据《刑事审判参考》第344号指导案例的司法认定标准，本罪中行为人的事实性认识包含：

　　第一，对行为客观方面的认识，即知道自己的行为属于秘密性的窃取、刺探或者非法提供；

　　第二，对法律所规定的危险或结果的认识，即自己的行为将会给权利人企业的商业秘密权以及受国家保护的正常有序的知识产权市场经济秩序造成破坏；

　　第三，对行为对象的认识，即行为人明知自己接触的信息就是商业秘密，满足“非公知性”“价值性”和“保密性”的标准。

　　如果不满足上述标准，辩护人即可主张行为人对自身行为性质的认识并未达到刑法规定的“明知”标准，进而无法成立本罪的犯罪故意。

　　四种行为模式中，最有辩护空间的是“窃取”和“刺探”，而两者的共同点也是关键点就在于具备一定的“秘密性”。如果行为人获取商业秘密的途径是公开渠道，那么其行为自然不能被评价为“窃取”或者“刺探”，不能成立本罪。

　　根据《刑法》第二百二十条的规定，单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条的规定处罚。据此，单位也能构成本罪的犯罪主体，而鉴于我国对单位犯罪实行双罚制，若认定犯罪主体是单位，那么即使当事人属于负责人或者直接责任人员而会受到刑罚处罚，相较于自然人犯重罪也相对较轻。

　　2020年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》将侵犯商业秘密的损失数额认定标准予以细化，对于本罪而言，造成商业秘密损失的具体数额大小也可以作为罪轻罪重的一项判断标准。

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　　实践中，计算权利人的损失主要有三种模式，一是权利人利益损失，即以所有人或使用人应得或可得利益的减少额来确定其利润被不法侵犯后所减少的数额；二是被告人因侵权所获得的非法利益，即犯罪所得数额；三是商业秘密的自身商业价值，即商业秘密能给权利人带来的经济利益。控方通常会将关于权利人损失的认定委托给第三方司法鉴定机构进行鉴定，因此辩护律师在审查司法鉴定意见时可着重审查：（1）鉴定机构及鉴定人员的资格问题，是否具有知识产权鉴定资格和是否具有相应的专业技术知识；（2）鉴定所依据的上述计算方法及统计分析是否客观准确，分项数据是否真实，进而剔除计算错误或依据缺失的数额部分，据此认定是否达到定罪标准。

　　如果行为人对事实供认不讳，或者确实参与了本罪的行为，辩护方也可以从行为人的角色定位、是否自首、是否有悔罪表现等方面入手，争取从轻或减轻处罚。